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【广州刑事律师导读】2016年年底天津大妈赵春华摆射击摊案，引发全国舆论空前聚焦假枪真罪现象（亦称仿真枪案）。从去年迄今，全国媒体正在集中报道仿真枪涉罪案。公众由此质疑判案的依据，该依据是公安部公通字【2010】67号文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（简称《工作规定》）。《工作规定》认定，非制式枪发射弹丸的枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时皆为枪支。
广州白领冯昕购买仿真枪案,即是其中的一例。这案件一波三折，四年内经历了五次审理，于2016年12月15日被最高人民法院（简称“最高院”）不予核准，第3次重新发回广东省高级人民法院（简称“广东高院”）二审。
二审期间，冯昕怒不可遏，书面承诺：请用我购买的“枪”打我的肚皮，如果能打穿，我就认罪。
随着冯昕案等仿真枪案例的增多，当下的司法现状凸显中国枪支认定标准过低与仿真枪案量刑不一的的司法困境。
多起的假枪真罪案现象能否推动立法审查公安部《工作规定》，效果有待观察。
一审判处法定刑以下8年
冯昕大学毕业后在广州一家公司从事技术工作，业余爱好去香港购买仿真枪收藏。2013年7月23日从深圳皇岗口岸入境时，被海关人员从手提袋内查获可组成10支仿真枪的配件。这些仿真枪的枪口比动能经鉴定超过1.8焦耳/平方厘米，被认定为真枪，于是被抓。
冯昕被抓后还交代，从2010年3月——2013年7月21日从香港为认识的军品迷网友买过一些仿真枪，其中24支的枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米。
此间涉及的“枪口比动能”，是指弹丸出膛后、在枪口附近位置时具有的动能与弹丸横截面积的比值。
因此，深圳市检察院于2014年3月15日以冯昕触犯走私武器罪，向深圳市中级法院提起公诉。
“冯昕是军品迷，买仿真枪给自己玩，另外帮网上认识的军品迷代购赚点路费。”周玉忠律师2017年2月18日下午说，“他认为国内不许卖仿真枪，质量也不好，而香港可以随便买，于是就去那边购买。”
深圳中院于2014年8月19日作出一审判决，认定冯昕走私34支枪支入境，公诉机关指控走私武器罪成立。
根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，走私非军用枪支十支以上或者非军用子弹一千发以上的属于走私武器、弹药罪“情节特别严重”，应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。不过，深圳中院认为判处冯昕无期徒刑过于严厉，罪刑不相适应，决定判处他8年有期徒刑。由于在法定刑罚以下量刑，此判决需要最高院核准。
冯昕感到，公安部《工作规定》文件对制定的枪口比动能1.8焦耳/平方厘米的鉴定标准太严厉，并不能作为枪支的认定标准。况且仿真枪交易在香港合法，且仿真枪没有杀伤力，自己没有走私武器的主观故意。于是，冯昕不服一审判决，向广东高院上诉。
近4年，冯昕被关押在深圳市第一看守所。
二审被打回重审
周玉忠律师在上诉辩护词里指出，人们认为走私武器的人罪大恶极，但是冯昕所走私的“武器”市在香港公开售卖的仿真枪玩具。他身为军品迷，购买入境的玩具却成了真枪。他代购仿真枪只是赚取人民币与港币之间的汇率差，不过扣除穗港两地的差旅费后剩余极少。周玉忠律师质疑，“冯昕在香港合法购买玩具枪，却换来走私武器罪和8年有期徒刑，是不是违背了生活的基本常理？”
在二审期间，冯昕声称在香港合法购买的枪形物玩具不具有杀伤力，书面承诺：“本人愿意用自己的肚皮做测试，若这些枪形物能打穿我肚皮，我就认罪。若打不穿，就应判本人无罪。”对此，二审法院广东高院坚决制止。
2014年11月24日，坚持自己无罪的冯昕被广东高院二审的判决结果打入了深渊。广东省高院认为深圳中院的一审量刑在法定刑以下减轻处罚不当，撤销深圳中院（2014）深中法刑二初字第85号刑事判决，发回深圳中院重新审判。
二审裁定部分认定，“一审判决适用法律错误”。辩护律师周玉忠事后发出律师意见书，认为根据《刑事诉讼法》第二百二十五条第二款“（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，比照二审裁定的认定“一审判决适用法律错误”，周玉忠认为本案应当由广东高院直接改判，不得发回重审。现二审裁定竟然按上述法条第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”的条款发回重审，属于适用法律错误。
重审判决还是8年
出乎意料的是：2015年4月9日深圳中院重审后，作出了与原一审判决相同的（2015）深中法刑二重字第2号判决。仍然判定冯昕犯走私武器罪，量刑依旧在在法定刑以下的8年有期徒刑。此一判决结果，依旧需要向最高人民法院院核准。
5月份冯昕对一审重审的判决继续上诉，坚称无罪。他表示，“如果要判有罪，我申请法院直接判他死刑，用他走私的货物执行‘枪决’。”
2015年12月11日广东高院作出第2次二审裁定，驳回上诉、维持一审重审判决。（2015）粤高法刑二终字第244号裁定书的裁判理由是，原判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对冯昕的量刑不当。依据被告人上诉案件不得加重处罚以及不得发回原审人民法院重审的规定，故本案依法报请最高人民法院核准。
正当冯昕以为八年刑期已成定局时，2016年12月15日最高人民法院就冯昕案发出刑事裁定，不核准并撤销广东省高院第2次二审裁定，发回广东高院重新审理。理由是广东高院未经该院审判委员会研究决定，即裁定维持第一审判决，属审判程序违法。据了解，最高法院对于法定刑以下判决不予核准，发回重审，在仿真枪案尚属首例。
辩护律师周玉忠2017年2月20日说，广东省高院于16日对冯昕案立案重审。
公安部文件判案遭质疑
冯昕案的诉讼程序冗长，给他和家人带来怎样的情绪变化？2017年2月19日下午，冯昕之妻吴淑云讲述丈夫被抓后的家庭状况。
“冯昕至今认为，自己买仿真枪玩具被抓，冤枉。”吴淑云说，“他虽然痛苦，但坚定上诉。” 他关在看守所里，除了紧盯上诉的进展外，一直担心家人们的身体状况。吴淑云和冯昕的父母为他的状态一直担忧，皆苦恼不解：冯昕仅仅买玩具枪就要坐牢，究竟为什么？
同样地，周玉忠律师在最高院核准的阶段出具辩护词，继续为冯昕作无罪辩护。
他断言，冯昕案被判罪的违法依据就在于公安部公通字【2010】67号文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的内部文件。周玉忠律师提及，“《工作规定》由公安部于2010年12月7日发布，经过他本人申请才于2011年1月24日公开于公安部官方网站通知公告栏”。
自1980年1月1日起，我国刑法意义上的枪支就是指以火药为动力的制式枪支（军用枪支），非制式枪支并不是刑法中“枪支”、“武器”的范围之列。1996年10月1日起施行《枪支管理法》第四十六条：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。” 即使按《枪支管理法》第四十六条扩大解释成包括相应致伤力的非制式枪支包括在内，其也必须具备相应“足以致人伤亡或丧失知觉”的射击威力。
我国对枪支立法标准的最低动能为78焦耳/每平方厘米，按6mm口径弹丸换算，其对应的枪口比动能为277.54焦耳/每平方厘米。
周玉忠律师表示，公安部2007年10月29日出台《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（简称《枪支致伤力判据》），放弃了射击干燥松木板法，改采测定枪口比动能法，规定：“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米。”该判定标准仅相当于立法标准的1/154，此文件自2008年3月1日起实施。 2010年12月7日，公安部向省级公安机关内部发布《工作规定》，一律将《枪支致伤力判据》作为非制式枪支认定标准。
从此，枪支 “≥1.8 焦耳/平方厘米就认定有致伤力”标准，相当于台湾地区的1/11或香港特区的1/4，于是导致仿真枪在境内外的法律尴尬。
在港台地区合法的仿真枪入境却违法，冯昕案便是最近的一例案件。
周玉忠律师认为，这违反了标准化法关于推荐性行业标准只得由生产厂家选择适用的规定。他进一步分析说，根据刑法第九十六条，公安部的文件不是刑法上的国家标准。公安部有权制定推荐性行业标准，与将此作为确定刑法意义上枪支的依据是两个完全不同的概念。“根据宪法和立法法，公安部无权解释枪支立法定义。此外，国内法院依照公安部文件而非法律进行判案，严重违法。”
谈及广东高院即将第3次二审冯昕走私武器案，周玉忠律师提交了改判无罪的第6审辩护词，冯昕表示若仍判有罪则继续抗争到底。
推动审查文件，或起诉公安部
冯昕案仅仅是周玉忠律师8年辩护的假枪真罪案之一，其判决的走向前途未卜。
在国内众多的假枪真罪案判决里，目前只有他曾经辩护的王国其被检察院撤诉。这是仿真枪案里的第一单无罪案，它使得全国各地的假枪真罪案被告人的家属登门求助周玉忠律师。当事人的职业五花八门，居然有前法官、警察、老师、大学生、医生和设计师等，让他诧异不已。
除了王国其案幸运地被撤销了起诉，假枪真罪案的有罪判决各式各样。来自公安部的数据显示，从2011年至2015年，中国共破获非法制造贩卖气枪、仿真枪等各类枪支案件9000余起，抓获犯罪嫌疑人8万余名。
周玉忠律师研究国内法院判决假枪真罪案采用的法律依据，即公安部制定《工作规则》的1.8焦耳/平方厘米涉嫌违法。于是，多年来他不断向全国人大寄信，要求后者认定1.8焦耳/平方厘米不能作为刑法枪支的标准依据，全国人大应该废除，再立法明确枪支的刑法定义。但是，他的努力一直难见成效。
周玉忠律师见致信全国人大审查《工作规定》成效不佳，转而另辟蹊径寻找其它办法。2017年2月17日他以个人身份向公安部快递书信举报，要求查处广东省公安厅刑事技术中心及其人员办理王国其案的违法鉴定行为。根据查询快递单号，公安部接收了举报信。
“我个人举报，与王国其无关。我投诉广东省公安厅不是为难对方，而是希望借此机会启动对枪支标准合法性的司法审查。”2017年2月27日上午周玉忠律师说明，“因为王国其被错误定罪的证据是广东省公安厅刑事技术中心2010年12月19日出具的《枪支痕迹检验报告》，而依据就是公安部《工作规则》。”他解释说，公安部在两个月内不作答复或者他不满意答复，按照行政诉讼法的规定，他将行政起诉公安部，希望借此推动司法界对于枪支认定标准重新审视。“否则，不解决这一项根本问题，全国几万件假枪真罪案件的判决依旧不妙。”
枪支鉴定新司法解释或将制定
周玉忠律师表示：“仿真枪冤案频频发生的背景，是刑法枪支理念的制度性博弈。不少的公检法人员私下也都想尽量对此类案件网开一面，却无力跳出公安部枪支认定标准的桎梏。”
随后，他直解症结：解决假枪真罪案的关键不在于有没有提高枪支认定标准，应该是确认此前的公安部枪支认定标准非法无效。
他建言，“全国人大常委会应组成特定问题调查委员会，对枪支认定标准剧变的合法性、合理性、过程、危害以及影响进行全面、独立、公正地调查，在六个月内提出调查处理报告”。调查期间，将传召公安部和最高检、最高法的主要负责人、相关责任人出席网络或电视直播的质询会。根据调查结果，全国人大常委会对两高一部及其相关人员作出处理。随之而来，全国人大及其常委会适时启动刑法、枪支管理法与治安管理处罚法的修订程序，制定《仿真枪管理法》。
律师界就假枪真罪案的顽强抗战，引起了各界有识之士推动问题的解决。
就假枪真罪案频发的现象，全国政协委员、天津财经大学教授侯欣一在2017全国两会期间提交《关于提高枪支认定标准的建议》提案，“对枪支实行严格管控原本无错，但枪支的认定标准必须合理。”这一项提案，迅速吸引了包括数十万军迷在内广大网民的关注。
也有消息称两高联合公安部近期将制定有关枪支鉴定和判罚的新司法解释。
2017年1月16日，公安部公布《治安管理处罚法（修订征求意见稿）》，这被视作仿真枪管理调整的一个信号。
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