安信信托实控人涉嫌违法发放贷款罪被刑拘！信托公司为什么会构成违法发放贷款罪？

安信信托实控人

涉嫌违法发放贷款罪被刑拘

      2020年6月6日，*ST安信（600816，SH）发布公告，坐实了近期坊间传闻“实控人高天国被刑拘”的消息。

      安信信托股份有限公司（以下简称“公司”）今日收到实际控制人高天国家属的通知，高天国因涉嫌违法发放贷款罪，被上海市公安局刑事拘留，相关事项尚待公安机关进一步调查。高天国未在本公司担任职务，公司将持续关注上述事项的进展情况，及时履行信息披露义务。

违法发放贷款罪

《刑法》第一百八十六条

【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

该罪构成要件

犯罪主体：

违法发放贷款罪的主体，是特殊主体，为银行或者其他金融机构工作人员，单位也能构成本罪。

单位主体是指具有贷款业务资格的金融机构；自然人主体是指前述单位主体中从事贷款业务活动的信贷人员。

侵犯的客体：

国家的金融管理制度，具体而言，是国家的贷款管理制度。目前我国《商业银行法》、《贷款通则》、《信贷资金管理暂行办法》等一系列金融法律、法规，对有关贷款问题作出了规定。

犯罪对象：

贷款，即贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款既可以是人民币，也可以是外币。发放的如果不是贷款，不能构成本罪。

客观要件：

违反有关贷款的国家规定，向关系人或关系人以外的其他人发放贷款，数额巨大或造成重大损失的行为。

一、违反有关贷款的国家规定，根据我国《刑法》第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决议，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

但是根据实务案例，如果部门规章和地方性行政措施是根据法律、行政法规，对于金融机构发放贷款所作出的一些细则上的规定，同样属于本罪中“法”的范畴。

二、有向关系人或关系人以外的其他人发放贷款的行为，关系人根据不同的金融机构文件有不同的外延。

三、可以仅按行为定罪，即使没造成重大损失。法条当中“违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十二条规定，有下列情形之一的，应予立案追诉：违法发放贷款，数额在一百万元以上的；违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。犯罪主体：银行或者其他金融机构的工作人员。也就是说，数额达到100万的行为与损失达到20万，都可以定罪。

主观要件：

      本罪在主观方面表现为过失，仅指行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。对于非法发放贷款本身，则须是故意。但本罪属于结果犯，只有造成了重大损失才满足犯罪构成，而对于重大损失是过失心理，因此本罪属于过失犯罪。

      也有观点认为违法发放贷款罪的行为人作为金融从业人员，明知法律赋予其合法发放贷款的特定职责，并且明知自己发放贷款的行为不当地违反了这一法定职责，那么没有理由认为他对自己行为可能产生的损失后果完全无法预见乃至持反对态度，即使他并非希望危害结果发生，也至少是放任该结果发生。认为本罪行为人主观心态一般为间接故意。

信托公司为什么会构成违法发放贷款罪？

一、属于金融机构

信托公司，在中国是指依照《中华人民共和国公司法》和根据《信托投资公司管理办法》规定设立的主要经营信托业务的金融机构。

二 、具有贷款业务资质

《信托投资公司管理办法》第十九条  

信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。

三、信托公司的项目审查义务

在主动管理的资产管理项目中，受托人即信托公司对委托人有着很高的要求：信托公司应该对业务资料进行实质性审查，对项目调查评估，对所提报的所有任务材料真实、完整、有效性负责，承担调查失误、评估失准和认证失事的责任，还负责业务跟踪管理及检查和清收工作，承担检查失误和跟踪失利的责任。相应的，如果工作人员主要依靠书面尽职调查，未核实材料真伪；现场尽调不全面、走过程，敷衍了事；未对影响公司资信状况的重大风险要素进行全面核实的情况下出具《尽职调查报告》；未妥善对待风控部门的评审意见等等，则有可能构成违法发放贷款罪。

信托公司构成违法发放贷款罪行为辨析

一、项目负责人不尽审查义务，放任虚假抵押

信托公司项目负责人对贷款项目未进行深入的先期调查，在贷款人提供的数据存在虚报可能的情况下，违反公司操作规程，指导他人对尽职调查报告加以修改并审核，没有充分核实还款能力，放任资产虚假抵押，未履行尽职调查义务致使信托公司发放信托贷款数额巨大，且该笔贷款无法收回，信托公司项目负责人其行为构成违法发放贷款罪。
（徐州市中级人民法院（2016）苏03刑终204号）

二、工作人员疏忽大意导致损失

如果信托资金被用于发放贷款，信托公司工作人员（业务经理、风控经理、业务员）疏忽大意，未能细致、谨慎、勤勉地对融资人的经营和资信状况进行调查核实，未对融资方的申请材料的真实性进行适当的调查，导致信托资金损失数额巨大的，信托公司工作人员将构成违法发放贷款罪。

同时法官认为，公司的审核制度有漏洞可以减轻工作人员的处罚。

三、名为转让实为借贷仍构成本罪

通过签订《特定资产收益权转让及回购合同》及相应从合同，以特定资产收益权转让及回购合同的形式，掩盖贷款的本质，实质上是名为转让，实为借贷。该笔资金仍应当认定为商业贷款，而不是信托资金。
（呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105刑初113号）

四、非法成立的金融机构不构成本罪

行为人虽然为宁波国际信托投资公司江东营业部负责人，向他人共违规发放贷款13笔，但由于江东营业部属于违规成立的非法金融机构，行为人亦不能视为金融机构的工作人员，其违法发放贷款的行为，不符合法律关于违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪的构成要件。
（浙江省高级人民法院（2000）浙法刑终字第352号）

违法发放贷款罪辩护要点

一、关于重大损失的认定

对逾期贷款穷尽了必要的法律手段后仍未收回的才算损失，不良贷款不能全部等同于损失金额。

根据2007年《公安部经济犯罪侦查局关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复》，“在案件侦办过程中，如有证据证明犯罪嫌疑人实施了违法、违规发放贷款的行为，只要发生贷款已无法收回的情况且达到追诉标准的，就应视为《刑法》第一百八十六条所规定的造成损失。案中提及的未到期贷款及其利息，如确定不能追回，应视为犯罪损失。”

根据《中华人民银行文件》（银发〔1998〕151号）第二章第四条对“损失贷款”的界定：“在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回的，或只能收回极少部分”的，为损失贷款。

二、关于国家规定的认定

只违反了公司、系统、行业内部规章制度，并未触及国家规定的，应当无罪。

裁判要旨：违法发放贷款是指实施了违反《商业银行法》、《贷款通则》、《担保法》等法律、行政法规发放贷款的行为。《黑龙江省农村信用社农户贷款管理办法》是黑龙江省农村信用社联合社为黑龙江省内各农村信用社制定的行内贷款管理办法。不是国家规定，没有按照《办法》审查，不属于违反国家规定，不构成违法发放贷款罪。（嫩江县人民法院（2017）黑1121刑初167号 ）